论文提要：
 
职务犯罪案件由于其证据调查主体、调查对象、调查过程、调查思路的特殊性，决定了其侦查工作的特殊难度，因而立案前的调查取证，即"初查"工作非常的必要和重要，它在很大程度上关系到整个案件的突破。但是，初查不同于侦查，初查对象是特殊证人的身份，而不是犯罪嫌疑人，其公民的人身权利不应受到任何非法限制。然而，在当下检察机关的初查活动中，大量存在着过度使用侦查措施侵犯人权的问题，其中羁押被调查对象尤为突出，职务犯罪案件中绝大部分的有罪口供正是以这样的方式"有效"获取。有人说，初查阶段收集的证据不涉及到非法证据的问题，理由是，此时的初查对象不是犯罪嫌疑人，而且初查阶段获取证据之效力亦存在问题。因此，对立案之前的初查工作无需深究，办案人员只要在立案后依法收集到确实、充分的证据即可。笔者认为，此种认识是极其错误的，这完全是在规避非法证据排除制度。在法治日益昌明的今天，要将每一起职务犯罪案件办成经得起法律和历史检验的铁案，法院就应当正视和重视这个问题，摒弃传统理念，让来之不易的的非法证据排除制度得到真正有效的贯彻落实，切实做到打击犯罪和尊重保障人权并重。本文旨在探讨法院对检察机关初查阶段收集的证据实施非法证据排除规定的问题和症结，并对解决和完善路径予以展望。文章分为五部分：第一部分阐明职务犯罪案件初查工作的法律依据、初查的地位和作用、初查和侦查的区别；第二部分确定初查阶段收集的初查对象言词陈述的性质；第三部分对审判程序排除非法证据的相关问题进行反思；第四部分分析初查阶段非法取证的主要原因并探讨解决对策；第五部分建议法院在职务犯罪案件中重点做好三项工作。全文共6800字。
 
一、初查工作的概述
 
1、初查的概念。
 
初查是指，人民检察院职务犯罪侦查部门在立案前，对有关控告、检举线索，自首以及检察机关自己发现的线索，为判明犯罪事实是否存在、是否追究刑事责任、是否需要立案侦查而进行的专门调查活动。
 
2、初查的法律依据。
 
（1）《刑事诉讼法》第一百一十一条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。一种观点认为，这里的"审查"即包括对职务犯罪案件进行初查；另一种观点认为，实际工作中的"初查"远比对书面材料的"审查"要丰富的多，简单的将《刑事诉讼法》中的"审查"说成是"初查"的法律依据有些许牵强。笔者赞同第二种观点。
 
（2）最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十八条规定：侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。　
 
同时，第一百七十三条规定：在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。
 
3、初查的地位和作用。
 
职务犯罪初查工作是衔接立案与侦查的桥梁，是查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中特有的刑事诉讼程序，也是查办职务犯罪案件的一件利器，其效果如何往往关系到检察机关自侦案件最终能否及时侦破。从办案实践来看，很大一部分案件的证据在初查阶段就已经收集的比较完备了，立案后的主要工作是集中在对证据的固定和完善上。
 
简单的说，职务犯罪初查就是后续侦查的前奏，是立案的基础。初查阶段虽然不允许采取强制措施，但其包含着侦查的核心内容，具备"准侦查性"。
 
4、初查和侦查的区别。
 
（1）启动的时间不同。初查是立案之前进行的调查活动，而侦查是在立案之后进行的调查活动。
 
（2）强制性措施的内容和程度不同。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，初查只能采用非强制性的侦查措施或其他方法收集证据材料；与之相反，《刑事诉讼法》明确规定立案之后的侦查行为可以采取相应的强制措施。
 
（3）两者产生的法律后果不同。初查根据调查的内容，产生的结果是立案或不立案；而侦查的结果是，移送审查起诉、移送审查不起诉或撤消案件。
 
（4）律师能否介入案件不同。由于初查是检察机关自行启动，一般都是秘密进行，律师不会介入到案件调查之中；而在侦查阶段，律师是可以介入案件为犯罪嫌疑人提供法律帮助的。《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。
 
二、界定初查对象言词陈述之属性
 
1、初查对象言词陈述系证人证言。
 
检察机关将初查对象称之为"被调查人"，立案后成为犯罪嫌疑人。笔者认为，"被调查人"属于特殊证人的身份，其言词陈述可纳入到证人证言的证据种类中。理由是：其一，从证据的含义和特征来看，《刑事诉讼法》规定，"可以用于证明案件事实的材料，都是证据"。因此，不论侦查机关何时获取的证据材料，只要能证明案件真实情况，都应当认定为证据，并在审查合法之后确认其证据效力。同时，允许将初查阶段获得的证据材料作为证据使用也是实践的需要，这一做法既能够有效节省侦查资源，还能防止不必要的重复侦查行为和证据流失的威胁。其二，由于初查工作的特殊性，往往有两种人需要进行调查，一种是了解案件情况的一般证人；另一种即是初查对象，检察机关对初查对象的调查均是通过询问的方式进行，并会向其送达被调查人权利义务告知书，该告知书与一般证人权利义务告知书的内容无异。因此，初查对象可属于特殊证人，其言词陈述可属于证人证言。
 
2、以羁押初查对象取得的证人证言系非法言词证据。
 
首先，笔者对办案实践中发现的问题大致总结如下：侦查人员对初查对象违法羁押1至6天不等，期间多为夜间或凌晨询问，有的一天的询问时间长达15个小时；传唤应发生在案件侦查阶段适用于犯罪嫌疑人，但部分案件却对初查对象进行传唤，其中有的连续传唤，有的只传唤一次而后继续羁押；初查活动没有同步录音录像。
 
其次，将通过羁押方式取得的初查对象的证言，界定为非法证据的合理性分析。有观点认为，在初查活动中，虽然剥夺了初查对象的人身自由，但可能并未采取暴力、威胁、引诱、欺骗等《刑事诉讼法》规定的非法方法收集证据，所以"羁押"并不能成为法律规定的"非法方法"。还有观点认为，该证言只是在取得程序方面未能符合法律规定，属于要素欠缺的"瑕疵证据"，而非"非法证据"。笔者认为，上述观点不能成立。理由是：非法证据是其取得方式严重侵犯了相对人的人身权、财产权、隐私权等基本人权，瑕疵证据的取得并不存在严重侵犯相对人基本人权的情形。侦查人员违法羁押已经严重侵犯了初查对象的人身权利；同时，依据"举轻明重"的刑法制度，违法羁押的方式则是比威胁、引诱、欺骗等性质更为严重的"非法方法"。因此，将通过羁押方式取得的初查对象的证言，作为非法言词证据的种类之一是符合我国非法证据排除制度的，也是符合我国司法实情的。
 
看到这里，笔者相信还是有人会说，初查阶段的非法证据被排除了，那依靠立案后的证据不是一样可以定案吗？此想法实不可取，职务犯罪案件往往是突破口供后立案，立案后的有罪口供则正是初查证据的衍生或转化。整个证据体系从根基就坏掉了，怎能再生长出确实、充分，过硬的证据材料呢？概而言之，立案后证据形式的合理性不能掩盖实质的非法性。
 
三、关于审判程序排除非法证据的反思
 
1、冲破禁锢，勇于排除，树立权威。
 
《非法证据排除规定》实施至今已近三年，修改后的《刑事诉讼法》实施也已近半年，综观我国各地法院排除非法证据的司法实践，其实际成效与预期憧憬可谓相差甚远。固然侦查取证行为的逐步规范可能使非法取证的发生几率降低，亦或是由于审判人员对非法证据排除的认知不足，但出现这一现实的主要因素是非法证据排除在我国的司法实践中依然存在着较大的阻力和障碍。如果在非法证据排除制度已经真正确立的情况下，仍不能实现对非法证据的有效排除，无疑将会使社会大众尤其是被告人对于司法制度以及审判机关的公正性和权威性产生怀疑甚至失去信心，就连很多学者都纷纷表示"中国的法治环境是有法可依不难、有法必依很难，而违法必究更难"。从这一层面来看，非法证据排除虽然任重道远但却刻不容缓，我们应当以更加理智和现实的态度对未来审判程序排除非法证据问题进行反思。
 
笔者认为，法院之所以践行非法证据排除制度的效果欠佳，更深层次的原因恐怕还是受到制度内外一些因素的影响和制肘，而导致在审判中排除非法证据较为受限。虽然这些问题的解决并非朝夕之功，但沿着正确的方向坚定前行总会拉近现实与理想的距离。法院要不断强化自身的司法权威，敢于去排除那些通过非法方法取得的证据，一味求全式的采纳或默认非法证据的使用，其结果只能是导致法院权威的循环恶化，甚至给审判人员自身带来很大的风险和负担，如错案的责任追究等。
 
2、"诱供"行为不能一概置于排除范围之外。
 
引诱是指，侦查人员在掌握一定的案件事实和证据的基础上形成一定的主观推断，然后以明示或暗示的方法，引导诱使犯罪嫌疑人按照侦查人员的意图或主观推断作出供述，并最终形成符合侦查人员期望并于已知案件事实和证据一致的供述。采用这种引诱的方法取得的犯罪嫌疑人的供述，即通常所说的"诱供"。《刑事诉讼法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。立法者之所以未将"引诱"、"欺骗"明确指出是认为，在司法实践中，"引诱"、"欺骗"的含义和标准问题不好界定，很多从气势上、心理上压倒和摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，故对此问题不必苛求严格。这一做法，可以说是立法者对侦查实践需要的一种妥协。有学者认为，"这是考虑实际需要即实质合理性，暂不考虑形式合理性即法律原则的处理方式。那"引诱、欺骗"相对于"威胁"而言，违法性质就比较轻微、危害后果不严重，因而就不需要纳入非法证据排除的范围吗？答案恐怕是否定的。
 
笔者认为，诱供比逼供危害尤甚。因为逼供所反映的事实还可能与其他证据不尽一致，甚至存在矛盾，但是诱供却是侦查人员在已掌握的案情和证据的基础上，对犯罪嫌疑人一步步诱导，使其供述逐步的符合已知的案件情况和证据材料。这样的供述一旦形成，很容易得到其他证据的印证，形成完整的证据链条，法官在审判中很难辨别，区分真伪。因此，法院应当高度重视诱供问题的严重性，准确认定并排除以严重的引诱方法获取的证据。
 
四、规范取证行为是非法证据的"治本之道"
 
确立非法证据排除制度的根本目的，是在于规范取证行为，保障基本人权，实现司法公正。在职务犯罪案件中，通过规范初查和侦查过程中的证据收集和固定工作，预防非法证据的产生，才是对非法证据的一条"治本之道"。接下来，我们必须先循因后治果。
 
1、初查阶段违法羁押初查对象的主要原因。
 
（1）法律规定欠缺，初查性质不明。立案是刑事诉讼的起点，初查只是立案前的调查活动，虽具有一定的诉讼目的，但并不具备完全的刑事诉讼特征。在现行的法律体系中，关于检察机关的初查活动，只在《人民检察院刑事诉讼规则》中有明确表述，并规定在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。这一规定说明了初查工作的目的与侦查相同，只是手段有所局限。但是，《刑事诉讼法》却并未明确提出"初查"的概念，对于初查的性质、初查活动中的禁止性行为更未作出规定。
 
（2）调查手段单一，初查能力薄弱。通过初查活动，既要达到必要的目的，又必须在合法的范畴内进行，但由于法定措施的缺乏，导致初查手段的力度和分寸在实践中难以准确把握。相对立案后的侦查，初查具有较强的秘密性特征，更强调经验积累、对各种不确定因素的把握能力和综合性知识的丰富程度，对侦查人员分析案件线索、判明初查方向、确定初查重点、调整调查思路、果断获取证据等方面的能力的要求更高。而目前侦查人员的总体素质尚不适应实际办案需要。
 
（3）监督机制不力，初查行为失范。检察机关身为法律监督机关，依法监督公安机关和审判机关的办案活动，却对自侦案件的初查工作完全放任，导致初查行为失范，问题频发。
 
（4）突破口供事半，侦破案件功倍。侦查人员认为，通过口供查明案件事实最为省力，口供不仅是最重要的定罪证据，而且可以根据口供去收集其他证据，使定罪证据达到充分的程度。作为收集证据的捷径，侦查人员自然不会放弃。这样，当初查对象、犯罪嫌疑人不肯主动交代时，采用羁押或其他非法方法获取口供，就不足为奇了。
 
（5）司法理念陈旧，宽容取证非法。司法机关包括审判机关对牺牲人权行为的宽容，对打击犯罪的强烈追求，是违法初查手段不断滋生、愈演愈烈的助推器。这种陈旧的刑法观念如今没有根本改变，依然牢固的在我们的思想中立于不败之地，侦查人员可以平静的、心安理得的施展出各种非法手段，审判人员则是在经历一番思想斗争后最终决定刻意回避初查活动中的一切违法问题。
 
2、解决初查阶段违法取证的对策。
 
（1）立法对初查工作作出明确规定。职务犯罪案件的初查已经成为检察机关立案前的比经阶段，在反腐败工作中发挥着十分重要的作用。初查的主体、初查的内容、初查的目的、初查的对象实质上与侦查无异，应在《刑事诉讼法》中作出明确规定，尤其是对初查的程序、初查的措施和手段等，在为检察机关的初查工作奠定坚实立法基础的同时，严格规范证据的收集固定，保证取证行为的合法性，防止非法证据的出现。
 
（2）立法对初查措施进行必要加强。职务犯罪案件由于其犯罪主体和犯罪行为的特殊性，往往呈现出"智能型"和"高隐蔽型"的特点，案件很难自行暴露，侦查进路则是"由人查事"，实物证据较少且难以查证，言词证据、书面证据等特别是犯罪嫌疑人的口供地位突出。立法应当在常规侦查措施的基础上，赋予职务犯罪侦查部门一些必要的非常的不侵犯初查对象人身和财产权利的调查措施。比如，对有明显犯罪嫌疑的初查对象可以有条件的适用传唤，时间不得超过十二小时；在特殊情况下，确有证据证明初查对象与他人恶意串供、毁灭证据、转移财产等行为的，可以施以一定期限的司法拘留，交由公安机关执行。
 
（3）严格规范询问行为和同步录音录像制度。询问开始前，侦查人员一定要向初查对象进行权利告知，使初查对象了解自身应当享有的合法权益；询问时间一般应限于白天，非特殊紧急情况夜间不得询问，严格限定每次询问的持续时间和两次询问之间的间隔，防止变相延长询问时间；询问笔录要真实反映客观情况，笔者在办案过程中发现有的询问笔录严重失实，侦查人员完全在根据自己的意志对初查对象的陈述进行取舍，有的询问时间长达5小时，但所记录的内容仅一页，有的询问时间1小时不到，笔录却有十几页。当前，侦查机关只对立案后的讯问过程进行同步录音录像，对初查阶段的询问过程不进行录音录像。为了准确证明侦查人员询问行为合法与否并固定相关证据，督促侦查人员依法取证、遏制剥夺人身自由等非法取证行为，保障初查对象的合法权益，对初查活动亦应当不折不扣的全程同步录音录像。
 
（4）提高侦查人员的初查能力。"徒法不足以自行"。初查工作要靠侦查人员去执行，加强职务犯罪案件侦查队伍的人才培养，是生产力基础。初查人员应不断提高综合素质，加大业务培训力度和自身的钻研力度，加强经验交流，丰富知识层次，用开阔的初查思维和科学灵活的初查谋略来提高询问、收集、固定证据的能力。
 
（5）对初查的监督进行必要深化。初查措施予以加强，就必须有与之相适应的监督制约机制。因此，应当建立和完善初查活动的内外监督体系，对初查行为全程监督。在初查过程中，如出现需要采用传唤、司法拘留等限制性初查措施，必须层报主管领导和检察长批准；初查结束，其案卷材料和录音录像资料须送本院纪检监察部门进行违法违纪行为审查。
 
（6）用正确的刑事司法理念指导办案。在法治社会中，当打击犯罪和人权保障发生矛盾冲突时，保障人权应当是第一位选择。非法证据排除制度在西方法治先进国家之所以能够得到有效执行，是与这些国家的尚法意识和人权观念有着密切关系的。因此，我们的司法人员应将正确的办案理念植入头脑，深刻理解非法证据排除制度的价值，从内心自觉自愿接受这项制度，侦查人员严格依法办案，公正执行实体法和程序法，绝不会以牺牲人权为代价来获取口供，审判人员则严格审查控诉证据，对非法证据毫不犹豫的排除，并在其他证据不充分的情况下作出无罪判决。
 
五、法院在非法证据排除中的工作要点
 
1、重视庭前会议的召开。《刑事诉讼法》正式设立庭前会议制度，是基于我国现实刑事诉讼情况对庭前程序的重大改革，对于提高庭审效率，确保司法公正，具有重要意义。在职务犯罪案件的庭审中，辩护人经常会提出非法证据排除的要求，从而引发休庭、延期审理或者当庭播放几个小时甚至十多个小时的同步录音录像，严重影响了刑事审判的集中和效率。因此，通过庭前会议了解情况、听取意见，尽量使控辩双方对程序事项的意见分歧解决在庭前，有利于审判人员全面把握案件的相关情况，更好的把握庭审重点，更好的制定庭审策略，合理引导庭审活动集中、有序、高效的进行。同时还需明确，凡涉及到非法证据排除问题的，无论被告人羁押与否，都应当让其参加庭前会议。
 
2、重视辩护律师参与非法证据的排除。辩护律师作为刑事诉讼的重要参与人，承担着从程序和实体两个方面为被告人进行辩护的责任。辩护律师的参与可以弥补被告人在非法证据排除中法律素养的不足和诉讼权利的受限。在职务犯罪案件的庭审中，辩护律师一般会代表被告人对初查阶段的证据提出异议，而被告人本人却鲜有专业知识和能力提出这样的动议。审判人员对律师的帮助不要从心理上强烈的排斥和反感，而是要高度重视、充分发挥辩护律师在防范错案上的重要作用，充分尊重和保护律师依法履职的权利，要相信绝大多数律师是具备良好的职业素养的。正如顾永忠教授所说："刑事辩护的状况如何，在很大程度上反映了一个国家刑事诉讼制度的民主化、法治化、文明化的发展程度。同时，也标志着一个国家人权保障事业的发展程度"。
 
3、重视侦查人员出庭作证。侦查人员对证据的收集了如指掌，对证据是否合法心知肚明，被告人对侦查人员是否非法收集证据也知根知底，可以说侦查人员出庭作证是控辩双方"双赢"的要求。审判人员要注重交叉询问方式的运用，侦查人员如果只是到庭说明讯问过程中的取证情况，公诉人作为控方与被告人及其辩护人均不以交叉询问的方式对侦查人员的证言进行质证，这样就很难说明侦查人员取证的真实情况，从而难以发挥出庭作证的作用。

 
参考书目：
1、毛淑玲、刘金鹏：《刑事法中的推定与无罪推定》，载《法学杂志》2009年第12期。
2、顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读》，载《中国法学》2009年第6期。
3、孙长永：《侦查阶段律师辩护制度的三大疑难问题管见》，载《法学》2008年第7期。
4、龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。
5、王超：《关于我国警察出庭作证问题的调查分析》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。
6、宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，载《法学研究》1998年第5期。
7、杨立新、刘根菊：《法治视野下的羁押制度》，载《政法论坛》2004年第4期。
8、陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版。
9、李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版。
10、张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版。   
作者单位：镇江市丹徒区人民法院