河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新刑初字第637号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人马某某，男，1972年6月9日出生。因涉嫌犯对单位行贿罪，于2013年10月22日被新郑市公安局刑事拘留，同年11月8日由新郑市公安局执行逮捕，同年11月13日被河南省新郑市人民检察院取保候审，同年12月9日由本院决定逮捕，现羁押于新郑市看守所。
辩护人范俊霞，大沧海律师事务所律师。
河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2013）593号起诉书指控被告人马某某犯行贿罪、对单位行贿罪，于2013年12月9日向本院提起公诉。本院接受河南省郑州市中级人民法院指定管辖受理此案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员张留涛、马红磊出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人范俊霞参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，
一、行贿罪
2011年、2012年、2013年春节前夕，被告人马某某为获得中牟县卫生局原局长刘某某（另案处理）对其在中牟县从事医疗系统的药物配送业务的关照，在刘某某的办公室内，分三次送给刘某某人民币10000元、20000元、20000元。
二、对单位行贿罪
2010年5月至2013年6月，被告人马某某在从事中牟县医疗系统的药物配送业务期间，依照所销售药品价值的不同比例，以“捐赠款”的名义，多次给中牟县卫生局成立的“中牟县农村卫生发展促进会”支付款合计人民币1517658.63元。
针对上述两个罪名的指控，公诉机关提供了如下证据加以证明：被告人马某某的供述和辩解，证人刘某某、张某某、边某某的证言和相关书证等证据证明，认为被告人马某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员及国家机关以财物，建议以行贿罪和对国家机关行贿罪对被告人马某某实行数罪并罚。
在庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人马某某系初犯、如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，建议对其以行贿罪判处有期徒刑六个月至一年六个月，以对单位行贿罪判处有期徒刑六个月至一年六个月。马某某一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人马某某对起诉书指控的犯罪事实和适用法律没有异议，但认为他不知道促进会的性质，捐赠金额他们不能决定，他们是没办法才交捐赠款，有的是直接从货款里扣除，他积极配合检察院工作，如实供述，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见为，起诉书指控被告人马某某犯行贿罪仅有证人刘某某证言和马某某供述，没有确实充分证据证明马某某为谋取不正当利益而给予刘某某5万元；马某某的行为不构成对单位行贿罪，因为符合基药配送条件成为配送商后必须按规定捐赠，马某某不是为谋取不正当利益而给予151万余元，而是不如数交纳，就不能收到货款。马某某具有自首情节，且认罪态度好。
经审理查明，
一、行贿事实
2011年、2012年、2013年春节前夕，被告人马某某为获得中牟县卫生局原局长刘某某（另案处理）对其在中牟县从事医疗系统的药物配送业务的关照，在刘某某的办公室内，分三次送给刘某某人民币10000元、20000元、20000元。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人马某某供述，2010年他在中牟从事了一年的基药配送，为了表示感谢并希望续签2011年的基药配送协议，就于2011年春节前夕到中牟县卫生局局长刘某某办公室送其1万元。2012年初，也是春节前夕，他为表示感谢、联络感情并希望续签2012年基药配送协议，就到刘某某办公室送其2万元。在中牟实行基药配送以前“大输液”就是集中配送，实行基药配送以后就成为基药配送的一部分业务，2012年河南天方没有中标基药配送，但还在做“大输液”业务和医用耗材业务。他为了表示感谢就于2013年春节前夕到刘某某办公室送其2万元。他给刘某某第一次见面时就说过他在中牟做“大输液”业务，希望给予照顾。并与马某某出具的情况说明相互印证。马某某另供述，他自2010年初到天方公司任销售主管，他可以根据需方的需求自行采购，回收货款后，公司收取一定的利润，余款由他自行支配，公司不干预，这些钱用于他和销售人员的工资、采购费用、运输费用及销售费用等。他所在的河南天方医药有限公司不是河南省基药配送中标企业，但该公司的母公司通用天方医药公司中标，他提供有通用天方医药公司的委托书、河南天方医药有限公司的营业执照、机构代码证、税务登记证等材料，以河南天方的名义进入中牟市场。他通过国药控股向中牟医疗单位送药，只需把货送到国药控股河南公司，由国药控股河南公司负责配送，国药控股本身也有配送权，部分药品生产企业授权天方医药通过国药控股给中牟市场配送。在中牟从事基药配送业务，他认为卫生局的领导刘某某最有决定权。
2、证人刘某某证实，马某某在2010年上半年第一次见他介绍情况时，提出希望做中牟基药配送业务并给予关照，他说在政策允许范围内照顾，后他给张某某说让马某某所在的天方公司也做2010年的配送业务。2011年春节前，马某某到他办公室掏出一个装有1万元的信封，2011年3月确定基药配送企业时，他给张某某打招呼，让马某某所在的天方公司做了2011年的基药配送业务；2012年春节前，马某某到他办公室掏出一个装有2万元的信封，2012年3月竞标时马某某没有交保证金，没参加竞标，2012年马某某所在的天方公司只做县直医院的大输液（输液用的瓶装葡萄糖和生理盐水）业务，没有做基药配送；2013年春节前，马某某到他办公室给了一个装有2万元的信封，以上三笔钱用于当年春节期间的开支，2013年马某某所在天方公司只做县直医院的大输液业务，没有做基药配送业务。他认为自己是卫生局局长，在选择基药配送企业方面有决定权，马某某为了能够在做中牟药品配送业务方面得到照顾，感谢让其保持大输液配送业务而向他先后共送了5万元。要是他不同意，马某某就做不成中牟的基药配送和大输液业务。
3、证人张某某证实，马某某是河南天方医药有限公司的销售经理，该公司以前就给中牟县医院提供儿科注射药品，2010年实行基药配送以后，这个公司不在中牟县确定的三家配送医院，中牟县医院对此有意见，5、6月增加配送企业时就把这家公司加上了。关于捐赠一事是他或边某某与马某某谈的。在他们一开始确定三家企业之前，中牟县卫生局原局长白建林给他打电话让照顾河南天方医药公司的马某某，因该公司不是省里确定的20家企业，他给白建林回电话说该公司没准入资格。2010年6、7月省里又增加了80家基药配送企业，中牟要增加配送企业时，刘某某给他交代如果该公司在省里确定的配送企业名单，就把这个企业纳入中牟基药配送企业中，后来该公司报了名，马某某提供有省里基药配送企业中标通知书，他向刘某某汇报，刘某某就同意这几家企业在中牟进行基本药物配送。2011年没有对配送企业重新选择，还是2010年纳入的企业配送，只是增加了国药控股一家企业。2012年对配送企业招标，要求药商交保证金，河南天方医药公司没有交保证金，也没有参加投标。省里确定的基药配送企业每个企业的配送权不一样，有的配送企业拿不到所有药品的配送权，但进入中牟市场后医院需要这些药时，就得从其他有配送权的企业进货，如果企业本身有某种药品的配送权，还通过其他企业送药应该是不允许的。
4、证人边某某证实，2010年3月，中牟县按照省里的要求实行基药配送，当时有八九家配送企业到药事中心联系，后来卫生局组织这些配送企业和各医院院长、药剂科科长开了竞标会，后来张某某通知他让辅仁、圣光和南药配送，河南天方不在范围，但这个公司一直往中牟县医院送新特药，这个公司销售经理马某某一直在争取，找过他和张某某，马某某同意按销售额的3%捐款。6月又增加了河南同乐医药有限公司、河南天方医药有限公司和河南华益医药有限公司，9月又增加了河南佰特医药有限公司。
5、证人樊某某证实，他自2011年8月在中牟县卫生局任药事中心主任，医药公司向中牟医疗单位送药是卫生局一把手说了算，他执行张某某通知由哪家企业往中牟送药。大输液药品也是基药品种，有河南省基药配送资格并经卫生局领导批准的企业可以送大输液药品。河南天方医药有限公司2012年在中牟基药配送中没有中标，按规定该医药公司不能往中牟医疗单位送基药，招标以后，卫生局局长刘某某和纪委书记张某某给他说，河南天方医药有限公司以前就往中牟送“大输液”药品，以后还继续让这个企业送。
6、河南天方医药有限公司出具的证明证实，马某某系该公司业务部门经理，该部门在公司单独核算、自负盈亏，货款回公司后，公司扣除一定的利润，其余货款由马某某自行支配。
二、对单位行贿事实
2010年5月至2013年6月，被告人马某某在中牟县医疗系统从事药物配送业务，2011年1月、8月其所在河南天方药业有限公司销售药款先后被扣183952.83元和226265元并存入中牟县卫生局成立的中牟县农村卫生发展促进会（以下简称促进会）账户；2013年4、5月其通过工行卡向促进会账户转入30万元；2013年5、6月其通过周胡某、古胡某、冯志勇、窦文峰的农行卡向促进会账户转入807440.8元，以上共计1517658.63元。
1、被告人马某某供述，2010年初，河南基药开始实行集中配送，每个县区选三家基药配送企业，河南天方药业有限公司没有被中牟选中。后来国家政策放宽，一个县不限于三家基药配送企业，他找到中牟县卫生局药事服务中心主任边某某，边某某说进入中牟县基药配送的企业要对中牟县卫生发展做贡献，要进行捐助，其他公司都答应捐助，所以他就答应边某某。2010年5、6月他先后和中牟县卫生局及部分医疗机构签订基药配送协议。2011年初，药事中心的人通知交捐赠款，他只是口头答应，但一直没交，在催要货款过程中，中牟县药事中心会计胡某在元月给他一张183952.83元的收据，说是捐赠款，直接从货款里扣的。2011年4、5月他先后和中牟县卫生局、中牟县医疗机构签订基药配送协议。8月份他去要货款的时候，胡某又给他一张收据，从货款中扣了226265多元。2012年4、5月份，中牟县卫生局对基药配送企业进行招标，提出要交500万元保证金，他没同意，没参加投标，后他以河南天方医药有限公司的名义向中牟县医疗机构送“大输液”的药品，也通过与中标单位之一的国药控股河南有限公司签订合同的方式把药品供给国药控股，再通过国药控股向中牟医疗机构送药，国药控股收8%的配送费，中牟医疗机构对国药控股结算，国药控股对河南天方医药有限公司结算，中牟的捐赠费由他交。2013年4、5月他去药事中心要药款，胡某说要先交捐赠款，后给他货款，他为了尽快收到货款，就通过他的工行卡向中牟县农村卫生发展促进会账户打了30万元，但这笔钱胡某没有开收据。2013年5、6月国药控股采购部雷某通知他要交中牟县捐赠款，他通过周某某、古某某、冯某某、窦某某的农行卡向促进会账户打了807440.8元，后来货款陆续给他了，他一共给促进会1517658.63元。2012年4月之前捐赠款是药款的3%，之后通过国药控股配送是药款的10%，医药耗材不收取。这个比例只要在中牟从事药品业务的人都知道，药事中心也口头讲过，但没有正式的文件通知。
2、证人张某某证实，2010年3月中牟县按照省里要求实行基本药物配送后，刘某某确定谁先到药事中心联系就先确定谁，中牟县确定了辅仁、圣光和南药3家配送企业并划分了区域，他召集药事中心和三家企业代表征求按销售额的3%捐赠是否可以，三家企业同意。2010年5、6月又增加的几家配送企业也是按销售额的3%执行。在与配送企业交谈得知外地有配送企业给卫生局捐赠，他将该情况告知刘某某，刘某某可能从其他配送业务员处得知这方面情况，考虑到卫生局是行政单位不能接受捐赠，为配送企业捐赠提供平台，卫生局党委会研究成立了促进会，专门为收取药品配送单位的捐赠款。药事中心催促配送企业捐赠，捐赠款最终入到促进会账上。药事中心和促进会的会计都是胡某。
3、证人边某某证实，在没有选择基药配送公司之前，张某某召集当时争夺中牟市场的六七家基药配送公司开会时说中牟乡镇卫生院条件太差，问这些企业能否捐助，这几家企业表示做贡献应该，并同意张某某提出按销售额3%捐款，后来增加的企业也是按照这个标准执行的。选择基药配送企业的决定权在卫生局，他是执行张某某的通知。
4、证人刘某某证实，2011年开始签订配送协议之前卫生局组织药商开会时，张某某告知药商中牟县卫生事业发展不够好，若药商给予一定支持则业务量会更大，药商就愿意捐款支持。2012年竞标时各家药商自报捐款点数，后为了平衡药商利益，统一捐款比例。在中牟县做公立医院药品配送业务的绝大部分药商都给促进会捐款。
5、证人胡某出具的情况说明证实，她同时任卫生局财务科长、药事中心和促进会的会计和出纳，2013年她得知马某某通过国药控股向中牟送药。2011年1月和8月，她先后从药款中扣除183952.83元、226265元，从药事中心账户提现后以现金形式入促进会的帐，2013年5月马某某转账300000元。
6、证人周某某出具的情况说明证实，2013年6月13日她按照其丈夫的要求把242041.29元转入中牟县农村卫生发展促进会，后马某某告知这款是药事服务中心要的捐款，若不交，天方医药通过国药控股销售的药品款不回。
7、证人谷某某出具的情况说明证实，2013年6月底，他按照马某某的要求将其转入他卡里的220900元转入中牟县农村卫生发展促进会，并将银行回单给马某某，这钱是马某某的，他只是帮忙转款。
8、证人窦某某出具的情况说明证实，2013年6月，马某某借他10万元，并要求将该款转到中牟县农村卫生发展促进会的账户上，信息上注明捐款，他把回单给马某某了。10月初马某某把钱还给他了。
9、证人冯某某出具的情况说明证实，2013年6月中旬，马某某借他24万元，并要求将该款转到中牟县农村卫生发展促进会的账户上，他通过他的农行卡转账。10月国庆节期间，马某某把这24万还给他了。
10、记账凭证、河南省统一财务收款收据、个人结算业务申请书、银行单证实中牟县农村卫生发展促进会收取捐赠款及马某某向该会付款结算情况。
本案其它综合证据：
1、证人刘某某证实，药事中心是2010年经中牟县卫生局班子会研究成立的集体企业，职能是负责药品采购和药款支付的管理，中牟县辖区各公立医院通过药事中心的网上采购平台进行药品采购，乡镇卫生院的药款集中打到药事中心账上，由药事中心对药商支付，县直医院的药款直接支付给药商。卫生局财务室的胡某是药事中心的会计兼出纳，同时也是促进会的会计兼出纳。药事中心账户上是各个乡镇卫生院交的药款，药事中心没有经费，所有日常办公费用从卫生局账上支出。为了收取药商的捐款，同时也避开由卫生局直接收钱是单位受贿的法律责任，经卫生局班子研究成立中牟县农村卫生发展促进会。促进会不是卫生局机构但归卫生局管理，促进会的职责是收取在中牟县做公立医院药品配送业务的各药商的捐款，按照给县直医院供药的药商药款的10%、给乡镇卫生院供药的药商药款的5%收钱，钱主要用于各个医院的建设，卫生局新办公楼建设借用了几百万，促进会从收取捐款里提取管理费给药事中心的临时工支付工资。促进会账上的支出必须由他签字同意。
2、证人张某某证实，因为在2010年3月要求实行基本药物配送并要有相应的机构负责，但咨询中牟编办得知增设科室手续复杂，所以由卫生局局长刘某某提议并经卫生局党委会研究通过成立药事中心，并把药事中心办成独立法人，但其隶属于中牟县卫生局，属于卫生局一个部门，归卫生局管理。中牟县新农合是中牟县新型农村合作医疗管理办公室的简称，是中牟县卫生局下设的二级机构，因为行政法人不能成立药事中心，但可以以事业单位法人名义成立，所以就借用新农合的名义成立药事中心，但新农合没有出资。
3、证人边某某证实，2010年3月，张某某安排他办理药事中心的手续，把药事中心办成独立法人，他担任法定代表人，他和会计胡某办理了成立药事中心的手续。成立药事中心是以新农合的名义办理的登记注册手续，新农合没有出资，注册资金是他从别处借用的，用了5天就还了。药事中心负责全县基药配送，各乡镇卫生院的药款打到药事中心，药事中心再打给各配送公司。药事中心不能收取捐款，为接受配送企业捐赠局里在2010年底成立了促进会。药事中心把销售额统计出来，基药配送公司按照比例到促进会捐款就可以了。
4、证人段某某证实，他自2007年在中牟县新型农村合作医疗管理办公室任主任，该办公室属于财政事业全供单位，是事业单位法人，隶属于卫生局。该办公室与中牟农卫药事服务中心没有关系，也没有向中牟农卫药事服务中心注过资。2010年3月，张某某给他谈用新农合办公室的手续成立药事中心。刘某某也说是局党委研究决定，需要手续让他提供。随后负责药事中心的边某某找他复印机构代码证、事业单位法人证，还给盖了新农合办公室的章。
5、证人樊某某证实，他自2011年8月在中牟县卫生局任药事中心主任，卫生局给他下的任命文上显示的是药事服务中心，药事中心是中牟县卫生局的一个职能科室，没有收入，经费是卫生局保障，办公设施及耗材都是从卫生局领的。
6、药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证、药品经营质量管理规范认证证书、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、有限责任公司变更登记申请书及附表、股东会决议证实河南天方医药有限责任公司的资质及变更情况。
7、河南省基本药物工作委员会办公室豫基本药物（2010）1号文件证实河南省2009年基本药物配送企业招标项目中标企业。
8、通用天方药业集团有限公司出具的委托书证实该公司将其河南省基本药物中标配送企业配送资格全部转让给河南天方医药有限公司，配送责任及其他相关责任由河南天方医药有限公司承担。
9、购销合同证实河南天方医药有限公司与国药控股河南股份有限公司签订合同的情况。
10、卫生行政部门与配送企业协议书、医疗机构与配送企业协议书证实河南天方医药有限公司在2010年、2011年本别与中牟县卫生局、中牟县人民医院、中牟县九龙镇卫生院、中牟县中医院、中牟县韩寺中心卫生院签定基药配送协议，2012年与中牟县卫生防疫站签定基药配送协议。
11、河南天方医药有限公司出具的情况说明和应收账款明细表证实该公司在中牟县的销售医药情况。
12、社会团体法人登记表、中牟县卫生局文件和中牟县农村卫生发展促进会成立申请书、成立会议纪要、章程、营业执照证实中牟县农村卫生发展促进会成立情况。中牟县农村卫生发展促进会系社会团体法人，业务主管单位系中牟县卫生局，该会由中牟县卫生局申请成立，该组织法定代表人是刘某某，系中牟县卫生局党委书记、局长，负责人是边某某，系中牟县卫生局药事中心主任。社会团体办事机构备案表、社会团体章程核准表社团法定代表人刘某某签名处加盖中牟县卫生局公章。
13、企业法人开业登记申请书、企业法定代表人登记表、企业名称预先核准申请书、验资报告、企业法人营业执照证实中牟县农卫药事服务中心的成立情况。中牟县农卫药事服务中心系企业法人，法定代表人系边某某。
14、事业单位法人证书证实中牟县新型农村合作医疗管理办公室的法定代表人是段某某，举办单位是中牟县卫生局。
15、户籍证明、郑州市公安局东风路派出所出具的证明和郑州市金水区丰庆路街道办事处普罗旺世社区居民委员会出局的证明证实，被告人马某某犯罪时系完全刑事责任能力人，无前科，表现一贯良好，没有社会危害性。
15、归案经过、侦破报告证实案件侦破情况及被告人到案情况。
本院认为，被告人马某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币5万元，其行为已构成行贿罪；中牟县农村卫生发展促进会由中牟县卫生局申请成立，业务主管单位也是中牟县卫生局，且该单位成立的目的即是为了收取在中牟县从事基药配送业务药商的回扣款，也为了避免由中牟县卫生局收取回扣款承担的法律责任，故马某某为谋取不正当利益，向促进会支付的1517658.63元捐赠款实为向中牟县卫生局行贿，其行为已构成对单位行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人及其辩护人提出不构成上述罪名的意见本院不予采纳。
根据我国刑法规定，犯行贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；犯对单位行贿罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，被告人马某某应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。鉴于其在侦查阶段和庭审中均能如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人马某某一人犯数罪，实行数罪并罚。
本院认为被告人马某某行贿的犯罪情节较轻，且平常表现良好，确有悔罪表现，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，针对行贿罪可以对马某某宣告缓刑。马某某对单位行贿的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故针对对单位行贿罪，对马某某免予刑事处罚。公诉机关提出的对行贿罪的量刑意见适当，本院予以采纳；对单位行贿罪的量刑意见过重，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第三十七条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；犯对单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审　判　员　　唐　莹
人民陪审员　　王法文
人民陪审员　　吴俊萍
二〇一三年十二月二十五日
书　记　员　　刘小景