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利用职务便利实施共同犯罪的定性

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2014-09-03 来源:法学2005年第5期 标签:

法学2005年第5期
作者:杜国强

 
关于无职务者与有职务者共同犯罪的定性问题,涉及到如何理解共同犯罪的/共同性0,以及
行为人能否就不同的构成要件成立共同犯罪、成立共犯应否定同一罪名等一系列问题。对此,在国外刑法理论上存在犯罪共同说与行为共同说之争。
犯罪共同说又可分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。其中完全犯罪共同说认为,共同
犯罪就是二人以上共犯特定的犯罪,或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。依据该说,二人以上不可能就不同的构成要件成立共犯,共同犯罪人的罪名应当相同,不能对共同犯罪人定不同的罪名;部分犯罪共同说则认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。行为共同说则认为共同犯罪是二人以上通过共同的行为表现各自意图的犯罪,至于行为人共犯的是一罪还是数罪,对共同犯罪的成立不生影响。根据这一学说,行为人可以就不同构成要件成立共同犯罪,对共犯不必定同一罪名,可以分别定罪。¹
我国刑法理论虽然没有在犯罪共同说与行为共同说之间展开争论,但在关于同一犯罪的不
同犯罪构成能否成立共同犯罪这一问题上存在着肯定论与否定论两种不同观点:肯定论者认为,同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪,但此同一犯罪是指同一罪质的犯罪,它包括但不等于符合同一特定的犯罪构成。º否定论者认为,犯罪构成是刑事责任的唯一根据,这一原理也适用于共同犯罪,要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。»以上两者的争议在于同一犯罪是否可以存在多个犯罪构成,但在具体罪名的认定上二者并不存在分歧,易言之,无论肯定论者还是否定论者都认为共同犯罪只能是共犯一罪的关系,罪质相异的犯罪之间无所谓共同犯罪。
比较上述诸说,完全犯罪共同说过于严格限制了共同犯罪成立的范围,无法满足司法实践中处理共同犯罪的客观要求;而且这种学说可能导致对行为人适用的罪名与法定刑相分离,有悖罪刑关系中的罪刑不可分原则。¹而行为共同说仅强调自然行为之共同,忽视行为人的主观犯意,将两种完全不同的犯罪认定为共犯,过于扩大共同犯罪的成立范围,既不符合刑法中主客观相统一的原则,同时也违背共同犯罪的基本原理。而我国刑法理论虽然坚持主客观相统一原则,但认为共同犯罪仅限于罪质相同的犯罪,即共同犯罪人应定同一罪名,其缺陷与完全犯罪共同说一样,限制了共同犯罪的成立范围。这也是由我国过去粗线条的立法方式所决定的。随着我国刑事立法的发展,越来越多的犯罪行为因为犯罪主体、犯罪对象及犯罪手段等不同而被分解成为新的犯罪,面对日益增多的法条竞合现象,我们有必要重新诠释传统的共犯理论。而部分犯罪共同说克服了上述诸说的缺陷,更具有合理性。首先,根据刑法理论,共同犯罪是二人以上基于共同故意实施了相同的犯罪行为,但这并不意味着二人的主观故意内容与和行为内容必须完全相同,由于法律错综复杂的规定,往往导致许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系,从而使两罪在部分上出现重合,而重合的部分也是刑法所规定的一种犯罪,这时行为人至少就重合的部分具有共同故意和共同行为,应认定为共同犯罪。故部分犯罪共同说并不违背共同犯罪的原理。其次,按照部分犯罪共同说,成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提,但这不意味着在任何共同犯罪案件中,对共同犯罪人必须定同一罪名。换言之,各行为人成立共犯是一回事,对各行为人最后是否均按成立共犯的那个罪名定罪是另一回事。º也就是说,在成立共犯的前提下,对行为人存在着分别定罪的可能。这样,对行为人的定罪与量刑并未分离,不至于损害构成要件的定型性。
基于上述理由,笔者认为在我国刑法理论中处理无职务者与有职务者共同犯罪的案件,应当引入部分犯罪共同说。即共同犯罪的成立必须以符合同一个犯罪构成为前提作为原则,但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合时,各行为人就重合部分成立共同犯罪。具体在定罪量刑时应区别不同情况分别处理。
第一种情况:无职务者与有职务者共同犯罪,其犯罪的实施利用了有职务者的职务之便时,应依有职务者的实行行为的性质定罪。这是因为,无职务者与有职务者共同利用有职务者的职务之便实施犯罪的情况下,整个犯罪行为都被打上了/职务0的烙印,这时二者的行为实际上是一个密不可分的有机整体,故对其应进行综合评价。例如,非国家工作人员甲与国家工作人员乙共谋,利用乙管理公共财物的便利条件,共同盗窃公共财物的,甲与乙构成贪污罪的共犯。如果犯罪行为并未利用国家工作人员职务便利的,全案应依盗窃罪处理。
第二种情况:无职务者与有职务者共同实施犯罪,二者本属于共犯关系,而刑法分别将其规定为不同的罪名的,这时应依照刑法的规定分别定罪处罚。例如,司法工作人员甲与在押人员乙共谋,由乙利用甲值班的机会脱逃,乙根据刑法规定构成脱逃罪,甲本是脱逃罪的帮助犯,但由于刑法明确将这种帮助行为规定为私放在押人员罪,对甲就应依私放在押人员罪论处。这与共同犯罪的原理并不矛盾。»
第三种情况:在共犯认识错误的情况下,也可以依照部分犯罪共同说的原理来解决。这里是指有职务者与无职务者共同犯罪,法律根据主体特殊身份之有无分别规定为职务犯罪与普通犯罪,而无职务者对有职务者的身份并不明知的,二者就普通犯罪成立共犯,对有职务者则依法条竞合的处罚原则,以职务犯罪从重处罚。例如,普通公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆乙保管的他人信件,甲并不知乙的身份,甲、乙在刑法第252条规定的侵犯通信自由罪的范围内成立共犯,但对乙实际上应按私自开拆邮件罪定罪处罚。
同无职务者与有职务者共同犯罪的问题相类似,刑法上还存在两个具有不同职务者共同犯
罪如何定性的问题。例如,国家工作人员与公司、企业人员相互勾结,分别利用自己的职务之便,共同非法占有单位财物或者共同受贿的,应当如何定性处罚?在我国刑法理论界和司法实务界也存在着各种不同的主张和做法,包括主犯决定说、分别定罪说、折衷说、优先特殊主体说、从一重处断说、为主的职权行为说、修正构成说、核心角色说等等,但这些观点都存在着这样或那样的不足,无法正确解决两个具有不同职务者共同犯罪的定性问题。¹笔者认为,对于两个具有不同职务者共同犯罪的案件在处理时应注意以下问题:其一,如果在共同犯罪中仅仅利用了其中一人的职务之便的,未利用本人职务之便的人这时相当于无职务的人,对之应参照前述无职务者与有职务者共同实施犯罪的处罚原则进行处理。其二,如果共同犯罪利用的是双方的职务之便,在处理时仍可引入部分犯罪共同说,并区分不同情况分别处理。
第一种情况:两个具有不同职务者共谋,各自仅仅利用自己的职务上的便利,而未利用对方职务上的便利,共同实施犯罪的。例如,国家工作人员与公司、企业人员共同收受贿赂,但只是各自利用本人职务上的便利,并未利用对方的职务之便,为他人谋取利益的,这与有职务者与无职务者同为实行犯但没有利用有职务者的职务便利的犯罪情形并无本质的不同,对这种情况以分别定罪为宜。但在法条竞合的情况下,应依照法条竞合的处罚原则进行处理。例如,国家工作人员与军人共谋,各自利用自己的职务之便叛逃的,单独地看,分别符合叛逃罪和军人叛逃罪的构成要件,但是由于这两罪是一种典型的法条竞合现象,双方首先在叛逃罪的范围内成立共同犯罪,而军人因其具有特定身份又单独构成军人叛逃罪,后罪为特别法,依照特别法优于普通法的处罚原则,对其应以军人叛逃罪论处。
第二种情况:如果两个具有不同职务者不仅要利用各自的职务之便,而且需要利用对方的职务便利予以协同的,可依照想像竞合犯的处罚原则进行处理。例如,国家工作人员与公司、企业人员共谋,分别利用各自职务之便,共同非法占有单位财物的,其中既利用了国家工作人员职务上的便利,又利用了公司、企业人员职务上的便利,这时每个行为人的行为都触犯两个罪名:双方首先在贪污罪的范围内成立共犯,其中国家工作人员是实行犯,公司、企业人员是帮助犯;另一方面,双方又在职务侵占罪的范围内成立共犯,其中公司、企业人员是实行犯,国家工作人员是帮助犯。对这种情况应根据想象竞合犯从一重处断的原则,适用刑罚较重的罪名,由于贪污罪是重罪,所以应以贪污罪对共同犯罪人定性处罚,这一结论也与刑法第382条第3款的规定完全吻合。
(作者单位:华东政法学院博士后流动站)
(责任编辑:卢勤忠)

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