广东省高级人民法院

刑事判决书

    （2009）粤高法审监刑再字第4号

抗诉机关广东省人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）王治源。

辩护人郭学进、周刚，广东金领律师事务所律师。

韶关市浈江区人民检察院指控被告人王治源犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，韶关市浈江区人民法院于2008年4月14日作出（2008）浈刑初字第27号刑事判决，广东省韶关市中级人民法院于2008年6月3日作出（2008）韶刑二终字第45号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院于2009年2月16日作出粤检公一刑抗[2009]1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员马谨斌、林峰出庭履行职务。原审上诉人王治源及其辩护人郭学进、周刚到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省韶关市浈江区人民法院一审判决认定，被告人王治源于2004年、2005年春节前分2次共收受黄某维贿送的人民币17.6万元，并有共计人民币4508662.68元不能说明合法来源。另王治源在侦查期间退出赃款403万元。

韶关市浈江区人民法院一审认为，被告人王治源身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人钱财，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大；王治源的财产明显超过其合法收入，差额巨大，又不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。王治源在接受侦查机关调查时，未如实供述其主要犯罪事实，不应认定为自首。鉴于王治源归案后认罪态度较好，而且是被动接受贿赂的行为，赃款已基本清退，减少了国家损失，依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：（一）王治源犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年。总和刑期十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元。（二）王治源尚未清退的非法所得430662.68元继续予以追缴，上缴国库。

广东省韶关市中级人民法院二审对一审判决认定的王治源受贿、巨额财产来源不明的犯罪事实予以确认，另查明：1、王治源在二审期间主动退出受贿赃款17.6万元；2、王治源具有自首事实：王治源在2007年5月17日接受侦查机关询问时，即向侦查机关交代其自1999年到2007年春节间，每年中秋、春节都收受了黄某维红包3000、8000元及礼物，2007年春节收受了1万元，累计收受黄某维达10万多元的事实。

韶关市中级人民法院二审认为，上诉人王治源的行为构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。王治源在接受侦查机关询问时（未被采取强制措施）即交代了累计收受黄某维10多万元的事实，具有自首情节，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。一审法院对于王治源认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，对受贿罪的附加刑和巨额财产来源不明罪的量刑适当，审判程序合法，但因对王治源犯受贿罪未认定自首，因而量刑不当，予以纠正。鉴于王治源具有自首情节，归案后能坦白认罪，主动退清大部分赃款，决定对其减轻处罚；根据王治源的犯罪情节及社会危害性，对其适用缓刑不致于再危害社会，故对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条和第七十二条之规定，判决：（一）维持韶关市浈江区人民法院（2008）浈刑初字第27号刑事判决第一项关于对王治源犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的定罪、以及关于巨额财产来源不明罪量刑、受贿罪的附加刑及第二项判决；（二）撤销韶关市浈江区人民法院（2008）浈刑初字第27号刑事判决第一项关于对王治源犯受贿罪的量刑及数罪并罚的量刑；（三）王治源犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产二万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产二万元；缓刑考验期从判决确定之日起计算。

广东省人民检察院抗诉认为：韶关市中级人民法院生效判决认定王治源犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的基本事实清楚，但认定自首情节错误和量刑错误。具体理由是：2007年5月17日王治源是根据检察机关传唤被动接受调查，并非其主动投案。在接受询问时，其也并未如实供述本案的犯罪事实。虽然在该次询问时王治源交代了其收受黄某维节日礼金的部分情况，但这些情况检察机关已早在之前讯问黄某维时便已先行掌握，且在提起公诉和审判过程中检察机关、人民法院也并未对这些事实追究刑事责任。因此王治源2007年5月17日第一次到检察机关接受询问的供述，不能作为认定自首依据。韶关市中级人民法院认定王治源行为构成自首，属适用法律错误并导致对王治源予以减轻处罚，量刑不当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款之规定，提出抗诉。

原审上诉人王治源辩解及其辩护人辩护提出：1、王治源于2007年5月17日22时随韶关市人民检察院的人员到检察院，当时未对其采取强制措施，因此王治源是主动随同前往检察机关，符合法定主动投案的情形；检察机关从黄某维的交代中发觉王治源可能存在受贿问题，但掌握的只是线索，找王治源问话的内容是针对王治源单位借款给其他单位和个人，而非针对受贿，故王治源如实供述自己存在受贿符合如实供述的情形；故二审法院认定王治源具有自首情节，符合客观事实，适用法律正确。2、王治源与其亲属对外债权是否构成巨额财产来源不明罪有重大存疑，不排除一、二审法院按“认罪协商”的精神从轻处罚。3、二审法院审判程序合法，适用法律正确，其依法改判体现了宽严相济司法政策。4、王治源年纪较大，希望法院体现人文关怀。

经再审审理查明：

(一)受贿罪

2004年至2005年间，原审上诉人王治源在担任韶关市房地产交易所所长、韶关市房地产交易中心主任期间，通过介绍楼盘给韶关市房地产置换中心(以下称置换中心)代理，2004年春节前收受置换中心总经理黄某维送给的好处费人民币9.8万元；2005年春节前再次收受黄某维送的好处费人民币7.8万元。两次共计收受人民币17.6万元，全部用于个人开支。

（二）巨额财产来源不明罪

经查证原审上诉人王治源夫妇现有家庭资产及消费支出共计人民币7661605．45元，包括：(1)对潘某强债权600万元；(2)购买及装修中华新街42号601房20万元；(3)借王某名义出资30万元与罗某刚投资“北海渔港”；(4)支付王某买小车定金5万元；(5)国债本金40万元；(6)银行存款12281．45元；(7)投资股票本金33万元；(8)现金3万元；(9)历年家庭消费支出339324元。被告人王治源能说明合法来源的部分有：A、王治源夫妇现在所负债务共202万元：(1)欠王某明130万元(用于对潘某强600万元债权)；(2)欠黄某英42万元；(3)欠黄某波30万元。B、王治源、黄某英夫妇历年收入899514．77元：(1)王治源历年工资奖金收入697039．36元；(2)黄某英历年工资奖金收入202475．41元。C、2000年至2002年王治源在置换中心分红57428元。剩余的人民币共计4684662．68元，扣除王治源收受受贿款共计人民币17.6万元；尚有共计人民币4508662.68元不能说明合法来源。

（三）王治源在侦查期间退出赃款403万元，在二审期间主动退出受贿赃款17.6万元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、书证

(1)王治源的任、免职通知，证实：王治源于1989年2月28日任韶关市房地产管理局房地产交易所所长、1999年5月28日任韶关市房地产交易中心主任、2005年5月30日被免去韶关市房地产管理局房地产交易所所长、韶关市房地产交易中心主任职务的有关情况。

（2）王治源、黄某英历年工资奖金收入情况，证实王治源历年工资奖金收入为697039．36元、黄某英历年工资奖金收入为202475．41元的有关情况。

(3)置换中心2000年2002年度股东名册及分红表，证实被告人王治源分得红利57428元的有关情况。

(4)置换中心股东大会、股权转让合同、股东退股名册，证实被告人王治源已退股的有关情况。

（5）扣押物品、文件清单，证实侦查机关从王治源住处查扣了王治源夫妇存折3本、潘某强“借条”4张、记载计息过程的信笺3张、王治源夫妇的证券账户资料各1套等资料。

(6)王治源历年家庭开支的统计数据，证实王治源历年家庭的消费支出为3393244元的有关情况。

(7)暂扣款收据凭证，证实侦查机关已暂扣被告人王治源退赃款的具体数额。

(8)韶关市人民检察院侦查二科出具《犯罪嫌疑人王治源抓获经过》，说明：2007年5月15日，侦查机关在调查置换中心总经理黄某维的经济问题时，黄某维反映其在2004年2007年春节期间以楼盘销售介绍费的名义共送给王治源lO万元左右。2007年5月17日，侦查机关找到置换中心会计罗某进行调查核实，证实在2004年2007年间从置换中心小金库中提取20多万元交给黄某维，由黄某维送给王治源。同日，侦查机关调查其任职期间涉及的经济问题，王治源交待了其他经济问题，对黄某维、罗某反映的问题未予交待。2007年5月18日，侦查机关对王治源立案侦查，次日，王治源供述了在2004年至2007年间共收受黄某维送给的现金20多万元，同日侦查机关对王治源予以刑事拘留。

（9）其他书证

①询问通知书，证实韶关市人民检察院于2007年5月17日22时以涉嫌挪用公款为由要求王治源接受询问。②传唤通知书，证实韶关市人民检察院于2007年5月18日10时至19日4时对王治源进行传唤讯问。③拘留决定书、拘留证，证实韶关市人民检察院于2007年5月19日对王治源执行拘留。

2、证人证言

(1)证人黄某维的证言，证实：我在2003年后每年都有送钱给王治源。在2004年春节前，具体时间记不清了，我交代罗某从小金库中提了11.52万元（按置换中心股东分红数额的15%计算），然后我用档案袋转好，再套上一个塑料袋，提着去王治源家中送给他。送钱时我讲了一些多谢他一年来帮忙的话就走了，他也知道我来就是送钱的，所以也没说什么。2005年春节前，也是我叫罗某从小金库中提了9万元给我，我送到王治源家中给他。2006年春节前，我叫罗某从小金库中提出3.95万元，由我给了王治源。2007年我叫罗某提了9千元，我自己贴了1千元，凑够1万元送给了王治源。每年送钱给王治源，是为了感谢王治源介绍些楼盘销售的业务给我们做，也多谢他这么多年对我的支持。置换中心成立以来，除了欧沛明的楼盘是我自己的关系拉回来的代理外，其他的代理楼盘主要都是王治源凭他的交易所所长的影响力拉回来的，如有关财星大厦、电力村、省五建住宅小区的楼盘代理，如果没有王治源的影响力，置换中心是很难拉得回来的。按分红的做法给他送钱是因为他与房地产商的关系比较好，希望他多介绍些楼盘销售业务给我公司做。

(2)证人罗某的证言，证实：置换中心设有小金库，根据黄某维的授意，2003年底拿了11万多元、2004年底拿了9万元、2005年底拿了3万元齐头数、2006年底拿了7千多元，共4次交给黄某维，黄某维自称送给王治源。

(3)证人潘某强的证言，证实1997年至2006年间，其向被告人王治源共借款600万元等有关情况。

(4)证人李某祥的证言，证实2001年2月至2006年8月间，被告人王治源以王某(被告人王治源姐姐)、王某明(被告人王治源弟弟)的名义借给韶关市伟强置业有限公司(以下称伟强公司)老板潘某强款项以及还款和收取利息等有关情况。

(5)证人王某的证言，证实其与潘某强、罗某刚两人之间没有债权债务关系以及与被告人王治源之间的经济交往等有关情况。

(6)证人王某明的证言，证实自1993年至2006年间，其多次将钱给被告人王治源，再由被告人王治源转借给潘某强等私人老板约130万元以及收取利息等有关情况。

(7)证人黄某英(被告人王治源妻子)的证言，证实其家庭的经济状况和债权债务以及与其他人经济交往等有关情况。

(8)证人黄某菊的证言，证实王治源妻子黄某英于2006年底向黄某波借款50万元，后归还20万元，尚欠30万元尚未归还的有关情况。

(9)证人黄某英的证言，证实被告人王治源妻子黄某英于2006年6月、11月两次向其借款共42万元至尚未归还的有关情况。

(1O)证人黄某波的证言，证实王治源妻子黄某英于2006年底向其借款50万元，后归还20万元，尚欠30万元尚未归还的有关情况。

(11)证人杨某萍的证词，证实王治源在2003年1月以其姐姐“王某”的名义投资30万元参股“北海渔港”的有关情况。

3、被告人供述和辩解。关于巨额财产来源不明罪的事实，王治源对借款给潘某强、投资“北海渔港”、购买国债等家庭资产和消费支出供认不讳，与起诉指控认定的事实和查实的其他证据相印证。

关于受贿事实，原审上诉人王治源于2007年5月17日接受侦查机关询问时供述：韶关市房管局房地产交易所与是一套人马两套牌子。1999年10月交易中心成立起至2004年6月，我一直担任该中心主任。交易中心又是韶关市房地产置换中心的最大股东。1999年成立置换中心以来至今年春节，黄某维每年中秋送给我3000元，每年春节送给我8000元，但今年（2007年）春节送给我1万元，送钱时有时还会送一些烟酒之类的礼物，每次黄某维都是直接送到我家中。我自己认为因为我是黄某维的领导，所以逢年过节黄某维就上来表示一下给我一点钱买烟抽，具体他为什么送钱给我还是要问他本人。收到这些钱我用于逢年过节给亲戚朋友买礼品及其他个人花费。

王治源自2007年5月19日开始接受韶关市人民检察院讯问，在该次及此后供述：除了黄某维春节、中秋送钱给我外，经我仔细回想，黄某维还送了4次钱给我，一次是9万多或10万多，一次是7万多或9万多，还有一次是3万多或是4万多，最后一次是1万元，准确数记不清楚。第一次是在2004年元旦前后的一个白天，黄某维到我家（中华新街50号601房），当时他提了一个尼龙袋，里面用纸包着一扎钱，他进来后对我说是分红的钱。我推辞不要，黄某维就说这是他个人给我的，我就没再推辞。那袋钱我粗粗点了一下，大概有10万多元人民币。2005年春节前的一个白天，黄某维来到我家，这次给了我7万多或9万多元人民币，具体数额记不清了，当时他也说是他个人的钱，孝敬我等客套话。黄某维第三次是在2006年春节前，这次送给我3万多或4万多人民币。2007年送我1万元。置换中心在经营过程中遇到资金缺口时会向交易中心借钱，经我审查同意就会以借款形式支援黄某维所在的置换中心。我分析他送给我钱主要是为了表示一种谢意，至于真正的目的要问黄某维本人。

在一审庭审上王治源供述2004年春节前收的是9.8万元，2005年是7.8万元，2006年是3.8万元，2007年是1万元。

上述证据，本院予以确认。

对检察机关所提抗诉意见。经查，王治源在2007年5月17日接受的是检察机关的调查询问，当时对其并未办理强制措施，因此王治源在此时交代自己有收受黄某维财物的行为，依照当时适用的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，可视为自动投案；但王治源在2007年5月17日交代自己从1999年至2007年每年中秋、春节各收受黄某维人民币3000元、8000元（2007年春节收取1万元）和一些烟酒的情况，与黄某维关于从2004年至2007年每年送3万多元给王治源的最初供述，以及本案查证属实的王治源于2004年春节收受黄某维人民币9.8万元、2005年春节收受黄某维人民币7.8万元的事实，在收取的时间、次数、数额和性质上均有明显差别，故不能认定王治源在5月17日接受检察机关调查询问时向检察机关如实交代了自己的主要受贿事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，王治源行为不属于如实供述自己的罪行的行为。因此，王治源行为虽可以视为自动投案，但未能如实供述自己的罪行，故其行为不构成自首。广东省韶关市中级人民法院二审判决认定王治源行为构成自首属适用法律错误，据此对王治源予以减轻处罚，量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关关于王治源行为不构成自首和原生效判决量刑不当的意见成立，予以采纳。

对原审上诉人王治源辩解及其辩护人辩护所提意见。经查，如前所述，王治源行为虽可以视为自动投案，但未能如实供述其主要的受贿事实，故其行为不构成自首。王治源辩解及其辩护人辩护所提意见经查不能成立，不予采纳。

本院认为，原审上诉人王治源身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，其行为已构成受贿罪。王治源的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，又不能说明并证明其来源是合法的，其行为已构成巨额财产来源不明罪。抗诉机关关于王治源行为不构成自首和原生效判决量刑不当的意见成立，予以采纳；王治源辩解及其辩护人辩护所提意见经查不能成立，不予采纳。原二审判决认定王治源行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予维持；唯认定王治源的行为构成自首并据此对王治源予以减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项之规定，判决如下：

一、维持广东省韶关市中级人民法院（2008）韶刑二终字第45号刑事判决第一项，即维持韶关市浈江区人民法院（2008）浈刑初字第27号刑事判决第一项关于对王治源犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的定罪、巨额财产来源不明罪的量刑、受贿罪的附加刑以及该判决第二项对尚未退缴违法所得继续予以追缴的判决；

二、撤销广东省韶关市中级人民法院（2008）韶刑二终字第45号刑事判决第二、第三项；

三、原审上诉人王治源犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人全部财产人民币二万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年；总和刑期十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）

本判决为终审判决。

审  判  长  张永明

审  判  员  江洪涛

代理审判员  赖俊斌

二○一○年十二月十二日

本件与原本核对无异

书  记  员  叶海情